ENTENDA ISS – RESUMÃO

O Imposto sobre Serviços – ISS ou ISSQN – Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza está previsto na Constituição Federal no artigo 156, III.

“Art. 156: Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

III. Serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.


Com a análise deste artigo, podemos concluir que exclui-se da incidência do ISS os serviços tributados pelo ICMS (serviços de transporte interestadual e intermunicipal e serviço de comunicação). O ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal.

Obs: a Lei Complementar é uma lei federal, que serve para padronizar essas atividades. Ela tem por função estabelecer normas gerais de tributação e não de criar tributos, para que todos os entes federativos cobrem o tributo da mesma maneira, uniformizar, padronizar essa atividade. 

O ISS constitui uma obrigação de FAZER e não uma obrigação de dar, o foco principal é o fazer e o acessório pode ser uma obrigação de dar. 

Exemplo: Serviço de mecânico: ele vai fazer o serviço no veículo, se tiver que trocar peças (que seria a venda de mercadoria) não será cobrado ICMS, pois a obrigação principal é o serviço. 

Outro aspecto importante é que o ISS constitui uma relação interpessoal. Não há ISS para um serviço que é prestado para você mesmo, mesmo que seja uma empresa do mesmo ramo. Ex. Matriz prestando serviço de consultoria para a filial, não há incidência de ISS.

FATO GERADOR


O ISS tem como fato gerador a prestação de serviços dispostos na Lei Complementar 116/03, excluindo-se aqueles tributados pelo ICMS.

Muito se discute a respeito da lista anexa à LC 116/03 no que se refere à sua natureza taxativa ou exemplificativa. O entendimento que prevalece é que é permitida uma análise extensiva da lista, visto que a própria legislação utiliza o termo “congênere”, possibilitando a tributação sobre outros serviços congêneres àqueles que estão expressamente dispostos.

Por vezes, a prestação do serviço implica no fornecimento de material e, nesses casos, a própria lista anexa à LC 116/03 determina em quais situações haverá a incidência do ICMS sobre o material – itens 7.02, 7.05, 14.01, 14.03 e 17.11.

Nos demais casos em que houver a prestação do serviço com o fornecimento de material, o ISS deverá incidir sobre o valor total.

Ex: Súmula 167 do STJ: O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneira acopladas a caminhão, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas a incidência do ISS.

Nesse caso, a atividade preponderante é o serviço e não o concreto em si.

Outro exemplo, é o da Súmula 156 STJ: a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas ao ISS. Ex: envelopes e papéis com logotipo, marca ou timbre de advogados, ou empresas, feito sob encomenda.

Destaque-se, ademais, que a CF atribuiu papel importante à Lei Complementar, conforme disposto em seu Art. 156, § 3°, cabendo à ela a fixação das alíquotas mínimas e máximas do ISS e a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais.

§3°: Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:I. fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;II. excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior;III. regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. 

ASPECTO TEMPORAL

Com relação ao fato gerador, esse ocorre no momento em que se aperfeiçoa a prestação do serviço, ou seja, no momento da emissão da nota fiscal.

ASPECTO ESPACIAL

Por ser um tributo de competência municipal, a lei que o instituir terá aplicação dentro do território do Município.

O art. 1° da LC 116/03 soma a competência do Município e dos Estados ao Distrito Federal:

Art. 1°: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.§1° O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou suja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

Via de regra, o ISS será devido no local do estabelecimento prestador ou no local de seu domicílio, conforme se verifica do caput do art. 3°.

Contudo, referido artigo traz um rol extensivo de exceções, onde o ISS será devido no local da prestação do serviço.

ASPECTO PESSOAL

O sujeito ativo do ISS é o Município ou o DF, podendo ser, a depender do caso, o município de estabelecimento ou domicílio do prestador ou o do local da prestação.

Já o contribuinte será o prestador do serviço, nos termos do art. 5° da LC 116/03.

Quanto aos responsáveis, a legislação municipal poderá atribuir a responsabilidade a terceiro vinculado à prestação do serviço, conforme disposto no art. 6° da LC 116/03.

Art. 5o Contribuinte é o prestador do serviço.Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. 

§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis: 

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.

Destaque-se que o 2° do artigo supracitado estabelece a responsabilidade do tomador ou intermediário do serviço proveniente do exterior ou da pessoa jurídica tomadora ou intermediária de determinados serviços dispostos na lista anexa.

Sujeito Ativo e Conflitos Federativos de Competência


RESP 73.086 – SP. Segunda Turma, Rel.: Min. João Otávio de Noronha. Data: 19/12/2005 TRIBUTÁRIO. FICALIZAÇÃO MUNICIPAL. APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. ESTABELECIMENTOS SITUADOS EM OUTRO MUNICÍPIO. 1. A fiscalização municipal deve restringir-se à sua área de competência e jurisdição. 2. Recuro parcialmente conhecido e não provido.

Aqui está claro que fiscais de outros municípios não podem fazer a fiscalização de empresas situadas em municípios diversos.

ASPECTO QUANTITATIVO

Com relação à base de cálculo, o art. 7° da LC 116/03 estabelece que se trata do preço do serviço. Não se incluem na base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05.

Veja, nesse sentido as Súmulas 524 e 274 do STJ.

Quanto às alíquotas, estabelece, em seu art. 8° II, que a alíquota máxima será de 5%.

Alíquota fixa: aplicada às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial.

Destaque-se que não há disposição na legislação complementar acerca das alíquotas mínimas, que, segundo doutrina, aplica-se o art. 88, I, do ADCT, sendo a alíquota mínima de 2%.


Veja Algum Julgados/Informativos sobre o tema abordado


Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. CARACTER DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ISS. SÚMULA N. 83/STJ. INCIDÊNCIA. I – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, a “industrialização por encomenda” caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, previsto no item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003. II –  O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. III – A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. IV – Agravo Regimental improvido.


Ementa: TRIBUTÁRIO. ISS. “FRANCHISING”. 1. Franquia empresarial está conceituada no art. 2º , da Lei nº 8.955 /94. 2. O referido contrato é formado pelos seguintes elementos: distribuição, colaboração recíproca, preço, concessão de autorizações e licenças, independência, métodos e assistência técnica permanente, exclusividade e contrato mercantil (Adalberto Simão Filho, “Franchising”, SP, 3ª ed. Atlas, 1988, pp. 33/55). 3. Compreende-se dos elementos supra que o referido contrato é formado por três tipos de relações jurídicas: licença para uso da marca do franqueador pelo franqueado; assistência técnica a ser prestada pelo franqueador ao franqueado; a promessa e as condições de fornecimento dos bens que serão comercializados, assim como, se feitas pelo franqueador ou por terceiros indicados ou credenciados por este (Glória Cardoso de Almeida Cruz, em “Franchising”, Forense, 2ª ed.). 4. É, portanto, contrato de natureza complexa, afastando-se da caracterização de prestação de serviço. 5. ISS não devido em contrato de franquia. Ausência de previsão legal. 6. Recurso da empresa provido por maioria.

Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. LC 116/03. COMPETÊNCIA. LOCAL ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SÚMULA 83 /STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283 /STF. 1. De acordo com os arts. 3º e 4º da LC 116 /03, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional 2. Afastar a aplicação das regras contidas na LC 116 /03 apenas seria possível com a declaração de sua inconstitucionalidade, o que demandaria a observância da cláusula de reserva de plenário. 3. No caso, o tribunal a quo concluiu que os serviços médicos são prestados em uma unidade de saúde situada no Município de Canaã, o que legitima esse ente estatal para a cobrança do ISS. 4. A recorrente deixou de combater o fundamento do acórdão recorrido para refutar a suposta violação dos princípios da bitributação e da segurança jurídica – que a autoridade apontada como coatora e o Município impetrado não compuseram a relação processual precedente. Incidência da Súmula 283 /STF. Ademais, dos elementos mencionados pela Corte de Origem, não é possível precisar em que local eram prestados os serviços cuja tributação pelo ISS foi discutida no bojo da outra ação mandamental. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

Erica

Meu nome é Erica Avallone, tenho 26 anos e sou advogada. Estou aqui para informá-los sobre seus direitos e ajudá-los a protegê-los.

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