Mera Recusa ao Teste do Bafômetro NÃO é infração de Trânsito

Infelizmente ainda não temos jurisprudência pacificadas quando o assunto é a recusa ao teste do bafômetro.

Mas, para nós que atuamos na defesa do condutor, temos que defender e buscar argumentos de que a mera recusa ao teste do bafômetro NUNCA será infração de trânsito. Por isso devemos conhecer e usar a legislação a nosso favor.

Eu quis trazer esse texto para vocês, pois ele abrange duas correntes. A primeira delas é trazida pela Resolução n° 7 de 04/09/2019 do CONTRANDIFE, a qual defende que sem SUSPEITA de embriaguez não há infração de trânsito.

Desta Resolução, o que importa para o nosso estudo de hoje são os artigos 2 e 7°, vejamos:

Art. 2º Configurada a infração estabelecida no Art. 165-A do CTB, o agente deverá aplicar somente um auto de infração no código 757-90, devendo registrar no campo observações um sinal de alteração da capacidade psicomotora, nos termos do Anexo II, da Resolução CONTRAN nº 432/2013, e/ou informações complementares ou testemunhas que auxiliem na comprovação da situação observada.

Art. 7º Não havendo sintomas ou informações complementares que indiquem suspeição de que a pessoa abordada ou aquele que tenha sido envolvido em acidente esteja sob efeito de álcool ou substância psicoativa, não deverá ser lavrado Auto de Infração nos termos do Art. 165-A.

Assim, é de se concluir que a mera recusa em se submeter ao teste de alcoolemia (art. 165-A), na forma disciplinada no art. 277, do CTB, não faz presumir a embriaguez. 

Ou seja, segundo essa Resolução, se o motorista se recusa a se submeter ao teste do bafômetro e o agente de trânsito não SUSPEITAR de que ele dirige embriagado, não haverá penalidade.

A segunda corrente, emanada pelo TJDFT defende que a mera recusa configura SIM infração de trânsito, vejamos:

Segundo o julgado publicado, o núcleo da ação descrita no art. 165 é”dirigir” e o núcleo da ação prevista no art. 165-A é”recusar-se”. É de se concluir, portanto, em relação à conduta descrita no art. 165-A, é de apenar aquele condutor que se recusa a colaborar com as autoridades que fiscalizam as condições do trânsito com a mesma austeridade com que pune aquele que comprovadamente dirige embriagado, isso porque o artigo 165 e 165-A possuem as mesmas penalidades.

Vejamos:

[…]

II – A recusa em se submeter ao teste do etilômetro (bafômetro) não presume a embriaguez prevista no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, tampouco se confunde com a infração lá estabelecida, configurando violação autônoma, apenas cominada de idêntica penalidade. III – Recurso Especial Provido. (REsp 1720060/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018).”

IV – A evidência do estado de embriaguez do infrator apenas é imprescindível, quando não realizado o teste do etilômetro, para caracterizar a infração prevista no supracitado art. 165, mas desnecessária para a infração do art. 277, § 3º(165-A), em razão da singularidade das infrações, embora impostas as mesmas sanções.

 D E C I S Ã O Admitido por decisão unânime. Reconhecida a divergência e fixada a seguinte tese, por unanimidade: “A recusa do condutor de veículo, abordado na direção de veículo em via pública e/ou que tenha se envolvido em acidente de trânsito, em realizar o teste do etilômetro, por si só, configura a infração de trânsito prevista no art.165-A do Código de Trânsito Brasileiro, independentemente da elaboração de auto de constatação.”

O que usar em favor dos motoristas quanto a Recusa ao Teste do Bafômetro

Como dito no início do texto, nós que defendemos os motoristas, precisamos estar antenados e ligados nas inovações jurisprudenciais e legais. Neste caso, podemos e devemos usar a Resolução a nosso favor, pois ela fala que para haver infração ao artigo 165-A do CTB é necessário suspeita de que o motorista esteja dirigindo sob influência de álcool, isso é a causa provável para constatação da suposta infração.

Ausência de Causa Provável: para chamar o motorista para o teste é necessário que haja suspeita (dúvida) de que ele está dirigindo embriagado. Precisa haver uma causa provável. Se o agente de trânsito não tiver essa suspeita, ele não tem nada a comprovar; se ele não tem o que comprovar não há necessidade que o motorista faça o teste do bafômetro e, sem o teste do bafômetro o motorista não deveria ser abordado; sem abordagem não há infração e sem infração não há a consequente penalidade de suspensão do direito de dirigir.

Se isso acontecer é ABUSO DE AUTORIDADE – Resolução 432 do CONTRAN.

A recusa deve vir com a indicação dos motivos da abordagem e das condições físicas aparentes do condutor – informações que devem constar no AIT. Deve haver MOTIVAÇÃO do ato do Estado – motivos do ato administrativo.

Para o renomado jurista Alexandrino e Paulo “motivo é a causa imediata do ato administrativo. É a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a prática do ato, ou, em outras palavras, o pressuposto fático e jurídico (ou normativo) que enseja a prática do ato.”

Desta forma, ao existir o motivo, ou seja, a prática de determinada infração de trânsito, por exemplo, esta deve ser caracterizada por escrito, com a descrição da conduta, do amparo legal e das penalidades e eventuais medidas administrativas previstas em lei.

Usar o Pacto de São José da Costa Rica – Art. 8 – Direito de não produzir provas contra si

O CETRAN de Santa Catarina, instado a se manifestar, exarou o parecer nº 328/17 asseverando que:

EMENTA. A mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB.

Percebe-se que a transgressão delineada no artigo acima transcrito não se restringe à mera recusa. Com efeito, o que o dispositivo em tela condena é a resistência em se submeter aos procedimentos destinados a CERTIFICAR influência de álcool ou outra substância psicoativa.

Certificar significa dar certeza, convencer, conferir convicção. Ora, se o procedimento, cuja omissão deliberada sujeita às cominações em voga, se presta a convencer o examinador de que a pessoa fiscalizada está sob influência de álcool, isso significa que para o agente fiscalizador somente é lícito lançar mão desse expediente quando a postura do condutor despertar suspeitas que necessitem de confirmação/certificação.

Se não há suspeita, não há o que ser certificado, tornando-se arbitrária a submissão do condutor ao teste e, portanto, incabível a imputação pela infração do art. 165-A do CTB.

O comando contido no art. 277 do mesmo diploma legal segue no mesmo rumo ao prescrever que o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. As palavras destacadas nesse texto normativo demonstram que a realização dos testes e exames não é uma obrigação, mas uma possibilidade, vinculada à necessidade de desbancar suspeitas para, enfim, certificar influência de álcool ou outras substâncias no organismo do condutor alvo da fiscalização.

Dessa forma, o art. 277 do CTB confere a autoridade de trânsito e aos seus agentes, a POSSIBILIDADE de submeter a testes, exames e perícias, condutores sob fiscalização e não a OBRIGAÇÃO. Tratando-se de uma possibilidade, e não de um dever, há também a possibilidade de não submetê-lo a teste algum.

Por essa razão, quando optar por fazê-lo é imperioso que se esclareça o porquê da medida, sob pena dessa providência se tornar arbitrária, discriminatória, parcial, tendenciosa e ilegal.

III.  Conclusão:

Sob essa perspectiva, mesmo sob a égide da Lei nº 13.281/16, ratifica-se o entendimento sedimentado neste Conselho de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB.

As blitz da Lei Seca tem o condão de preservar a segurança no trânsito, por isso a defesa/recursos são de suma importância, as vezes a quantidade de álcool que você ingeriu não prejudica suas habilidades, concentração e consciência, tampouco coloca os demais usuários da via em risco!